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第10部分（第1页）

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要是下游药品开发企业能在当前管理制度之下取得成功，真是再好不过了。对产权法进行大幅修订，有可能招来无法预见的风险。另一方面，袖手旁观同样有风险。在“是过渡还是悲剧”一节中，我们已经看到了怀疑的理由：学术界研究人员中普遍存在侵权行为，对研究成果秘而不宣的事情越来越多；产业科学家对困局扼杀创新的无声关注；过去10年里上市的新分子实体锐减。市场有助于解决困局，但它并不是唯一的途径。

防产权投资

有时候，一家公司的最优竞争战略，是花钱阻止其他人获得产权，哪怕自己也必须为此放弃产权。例如，公司可以把辛苦完成的研究结果公诸于众，让其他人无法利用该发明申请这一领域的专利。

知识产权理论家罗伯特·梅杰斯生造了“防产权投资”（property…preventing　investments）这个词，用来形容这一反常的市场行为。82　防产权投资看似古怪，可要是你从反公有资源的角度仔细观察创新，便会发现它的合理之处。防产权投资解答了我在本书开头提出的一个问题：为什么像IBM或塞莱拉基因组技术公司这类以营利为目的的企业会主动将旗下拥有的研究开放给公众？

防产权投资的出发点不是舍己为人。企业只是不想让困局妨碍自己重要的业务线。制药企业的竞争优势—有意以之赚取利润的地方—是开发、销售药物或诊断测试，而不是从阻碍研究的专利丛林中突围。倘若它们能保证没人对原始基因序列申请专利，根据序列数据开发产品就会容易得多，价值也高得多。

除了梅杰斯的解释，我相信药品研发中的防产权投资还有一点更微妙的政治动机。在专利法上，大型制药企业处于不利局面。光从困局带来的成本看，它们本应和美国的其他高科技企业结成联盟。它们应当支持改革，提高自己整合产权、开发新药的能力。可恰恰相反，它们却跟生物科技和其他搞基础研究的创造者站在同一阵线。为什么呢？因为大型制药企业认为，基因制药企业比生物技术竞争者的威胁更大。一旦专利过期，数十亿美元的利润就会在顷刻之间烟消云散，基因冲击市场，价格下跌。哪怕只多几个月的专利保护期，也值得去投资一大笔钱。

解决途径（2）

因此，大制药企业总想要时间最长、力度最大的专利权。它们不愿容忍任何地方出现较为宽松的专利保护，哪怕是在上游研究，也不管生物技术和专利倒爷会利用这些权利践踏未来的创新。针对这一政治背景，防产权投资暗中为大型制药企业扮演了一个重要角色。它们间接破坏了生物技术竞争者有意谋取的专利，又与制药企业坚决维护核心产品专利权的立场不相冲突。这个小算盘，有助于解释默克公开基因索引的部分动机。

再举一个防产权投资的例子，过去10多年，制药企业一直担心“单核酸多态性”（single　nucleotide　polymorphi*s，SNP，也即个人基因变异）专利上出现困局。83　SNP是基因编码中单个碱基出现变化—比方说“A”变成了“C”—是以，同一种基因或许存在多种变体。20世纪90年代，科学家开始意识到，这种变异与特定的基因疾病有关系。SNP可以视为疾病的标记，但同样有可能制造出完美的困局：想设计诊断测试或治疗方法的公司，有可能需要获得与单个基因相关的多种SNP专利的授权。

和EST（表达序列标签）一例中一样，制药企业立刻展开行动，阻止对SNP申请专利。1999年，英国维康信托和多家大型制药企业创办了“单核酸多态性协会”（SNPs　Consortium）。到2004年，他们已经花掉4　500万美元，把将近200万组SNP开放给公众。协会成员答应不对捐出的SNP谋取专利，对基于数据得出的下游发明不做限制。除去单核酸多态性协会和针对基因探针的默克基因索引，现在还有　“世界蓝图”（Blueprint　Worldwide）、针对蛋白质的“蛋白质数据银行”（Protein　Data　Bank），针对基因的“基因银行”（GenBank）。生物学期刊甚至向研究人员提出把基因和蛋白质序列捐赠给公众的要求，以此作为发表论文的条件（当然，为保护自己的商业利益，有些研究人员恐怕会推迟发表论文）。默克还按成本价为研究人员提供了150种无专利“基因改造”实验鼠，用途不做限制—另一种向公众捐赠上游研究工具的方式。84

我们能依靠防产权投资来抵挡困局吗？不行。有时候，大型制药企业、慈善组织和学术界研究人员的利益一致。那么，经过艰苦的努力，防产权投资或许能抢在困局之前先发制人。但仅仅因为企业参与解决EST和SNP上的困局，并不意味着它们能阻止生物医学上所有因产权分散带来的问题。迄今仍然在案的SNP专利仍有可能造就反公地悲剧。85　总之，我认为不必对防产权投资持太大期望，它变成一般性规范的可能性不高。

专利共享库和其他协作解决途径

防产权投资介乎于个别公司竞争和协作之间，这类的中间途径还有一些。知识产权持有人有时候会通过大量的交流设计协作制度，减少整合产权的成本。有些制度还得到了法律的认可。在音乐行业，依靠诸如ASCAP和BMI等版权组织，无线电台得以任意播放歌曲，整笔支付使用费，无需跟每一位音乐人谈价钱（但这类组织并不为DVD授权，而我在第1章　提到的《民权运动史》恰好以DVD为音像载体）。

在第2章，我介绍了另一种叫专利共享库的协作机制，还讲解了如何用它整合分散的产权。说真的，1917年国会成立飞机制造商协会共享库之前，整个行业正闹作一团，全无半点协作之意，莱特兄弟和格伦·柯蒂斯宁肯看着飞机上不了天，也不愿达成一致意见。还有些时候，专利共享库是靠专利持有人的志愿合作形成的，没有政府做背后推手。

解决途径（3）

共享库的相关法律和经济原理很复杂，不容易理解。即便是当共享库设立之后，内中也充满着谈判失败的危险。倘若技术标准正在成形，就有望为大规模技术授权打开方便之门，专利共享库似乎就能发挥最佳效果。最成功的例子来自电子行业，举例来说，共享库保证了MP3和DVD播放机的“互用性”：你可以下载任意一首歌（或任意一部电影），用任意一台播放机播放，不管它是什么牌子。可即便是在这么幸运的领域，共享库仍很稀缺，尤其对那些想整合共享授权生产产品的人，更是风险重重。86

这种专利共享库有遭到反托拉斯诉讼的风险。反托拉斯法规定，共享库必须由“本质上”互为补充的专利组成，可生物技术专利是否满足这一要求，谁也说不清。87　生物技术从业者在接受采访时说，他们仍然认为专利共享库是一项危险活动。88　光是想到反托拉斯官司带来的成倍伤害，企业就踌躇不前了。过去10年，仅有4项重要的专利共享库（MPEG…2、两项DVD专利库以及3G手机无线平台）获得了美国司法部的肯定，创新者不必担心会受到反托拉斯诉讼。89

火上浇油的是，反托拉斯的思潮一年一变。例如，1997年，司法部允许创办MPEG…2技术共享库。可1998年，联邦贸易委员会却对激光眼科手术专利共享库提起控诉，使得此事以流产告终。区别在哪里呢？不清楚。两者看起来都是解决专利困局的竞争性途径。90　今天，完全或部分基于专利共享库技术的产品，其销售收入至少达到每年1　000亿美元。91　这个数字令人印象深刻，但它本来是可以大得多的。生物技术专利共享库要想得到成立的机会，国会或许有必要制定专门的反托拉斯条款。

不管怎么说，之前提到的联邦贸易委员会报告得出的结论说，专利共享库恐怕帮不上生物技术什么忙：“这不是一个必须制定标准的行业……公司的价值与知识产权紧紧联系在一起，培养出一种草木皆兵的‘防卫心态’。”92　专利对制药和生物技术行业的重要性远远超过其他行业，所以这些领域的企业不愿意建立专利共享库，因为它会破坏排他性权利带来的收益。同样道理，生物医学发现一般并无替代品（如受专利保护的基因或受体），这为某些专利持有人带来了更多优势，增加了谈判的难度。由于存在专利屏障，对手在研究中无法理解致病的基因原理，也就无法得出相关发明。较之专利库取得成功的领域，生物医学研究的专利权主张范围更窄，专利持有人更为分散。再者，需要植入授权技术的商业产品往往还没面世。即使专利持有人愿意花大价钱组织共享库，拿到授权的人还是得冒着重重风险，投入大量研发资金，才能发明出安全、有效的诊断测试或治疗方法。

总而言之，哪怕反托拉斯氛围变得更宽松，我对生物技术产业成立共享库的必要性也表示怀疑。93　在某些条件下，专利共享库或许能有效地解决困局，例如，对标准至上的电信、半导体或纳米等技术，94但可它对生物医学研究是否管用，就颇值得怀疑了。

此外还有其他一些协作解决途径，不过同样存在风险。有些研究领域尝试组织起来避免专利分散化。例如，计算生物学（也叫生物信息学）的主要从业者力求维护“开放的科学”精神，主动放弃专利权和打官司。按伊恩·科伯恩的说法：“公共部门的研究人员有效运用了人类基因序列之争带来的经验教训。”95

解决途径（4）

“对等生产”（peer　production，如维基百科等在线创作）和开放式授权（如creative　mons，也即创作共用许可）也属此列。96　这些方法类似于跟市场打太极，调整现有的所有权形式，规避困局。对等生产和开放式授权搞不出能通过FDA审批的药丸，但能让人们团结起来从事创新和宣传活动。在农业研究领域，人们成立了“农业公共知识产权资源”机构，用于协作管理与农业相关的知识产权，使之符合公共利益。97　另一个组织是“生物创新开源社区”，类似于计算机软件界的开源软件，禁止用旗下工具开发出来的技术在后期为私人所有。98

政府管制解决

大型制药企业愿意在默克基因索引或单核酸多态性协会等新颖解决途径上花费数千万美元，却反对以立法手段改变上游基础研究中的专利规定，害怕此举会削弱自身在下游产品上的权利—毕竟，下游产品是它们的利润之源。从产业的角度看这一观点合情合理，但它对社会政策有害无益。

站在公众立场，可供参考的案例相当多，包括总是在国会悬而未决的各种立法动议。当汤姆·史威夫特飞过那个浑球屋顶的空域，我们调整了法律，说汤姆没有非法侵入他人土地。如今，科学家们惯例无视知识产权法，说不定，我们也该对权利重新做个定义，别让药品发明家被迫当强盗。我们应当保证批准的垄断性专利能带来合理的价值。

尽管每一种改革方案都有弊有利，但我们至少可以考虑放宽对研究、实验和诊断用途的专利保护；扩大不适宜颁发专利的范围；或为专利法增加公共秩序和道德条款。99　为什么不把国立卫生研究院的授权方针（创造有限的研究免责）扩大到所有由联邦提供资金的研究上？推而广之地说，为什么明明可以通过法律，允许联邦资助的所有研究享有专利使用免责权，却非要依靠特别的指导方针呢？100

我们还可以按联邦贸易委员会和国家科学院报告提出的建议改进专利管理：资助、训练更多合格的专利审核员。美国以外地区的专利局一般是通过对专利权施以更严格的限制，扩大免责范围，回应对基因反公有资源的关注（类似我们的表达序列标签之争）。101　同样，我们还可以改一改专利法里的晦涩规定—它们对律师的钱袋大有好处，对其他人可没太多慈悲。102　最后，我们还可以在专利商标局下设一个部门，负责研究专利制度给竞争和创新带来的影响—从内部纠正专利局员工支持专利的偏差。

进行力度更大的改革也是有可能的。阿特·莱和丽贝卡·艾森伯格建议，对于专利权私有但由联邦提供资金赞助的发明发现，要给予方便的“入场权”（所谓入场权，多多少少可以理解成药品专利的征用权）。103　病患权益保护组织大力倡导这一途径，国立卫生院却从未同意。这其中的道理，或许跟政府很少征用土地一样：哪些产权应该予以征用，政府并不擅长查明；而权利有可能遭到征用的人，又展开了强烈而有效的抗议行动。104　莱和艾森伯格还建议，在碰到反公有资源困局威胁的时候，应授权国立卫生院及其他联邦机构终止特定专利权。105

注意：单一的专利并不会造成困局

要说明的是，我并不是要反对药品研发专利，困局问题根本有别于良好的专利制度固有的使用不足。授予发明短暂的垄断权，使得任何一项专利都可以出于需要提高价格、限制使用。我们愿意承担这样的成本，鼓励发明和信息的公开。

当然，也曾出现过例外的情况：一项专利带来了过高的社会成本。比方说，最近马里德基因技术公司对BRCA1和BRCA2（两种与乳腺癌有关的基因突变）申请了专利，此事引起了广泛的社会关注。106　由于马里德的专利涉及范围广，授权严格，很多跟进研究都受到了阻碍。举例来说，马里德禁止“各大癌症研究中心用廉价的‘自制’测试研究乳癌基因”。107　研究人员不能围绕这一专利展开工作，不管你的工作与上述两项种癌基因变体有没有直接的关系。全世界都对马里德基因技术公司的霸道举动义愤填膺。108　然而，它不属于困局的范围。

权衡单一专利权的私人收益和社会成本是一个古老的问题，一个病患权益保护组织、制药企业、国会和法院早有办法对付的问题。我无意插手这一辩论。如今，我们面临的是一种截然不同的陌生问题：随着知识的积累，生物医学创新逐渐迈入一个全新的阶段；为了创造出有用的产品，我们越来越需要拥有多方面的信息输入。

艾森伯格和我首先提出生物医学反公地悲剧概念的10年之后，实证研究对我们的理论仍旧拿不出决定性证据。这不足为奇。困局难以量化的部分原因在于，它得检验与事实相悖的情况：倘若人们能更便利地开展合作，我们能拥有哪些治疗方法呢？

调查研究很难回答这个问题。不少研究科学家对困局并不太担心。如果你在1915年去调查飞行员对商业航空困局的看法，他们同样摸不着头脑。专利妨碍了旅客搭乘飞机旅行吗？飞行员们会回答说，没这回事，民用航空还根本没影儿呢。要是专利交换授权更方便，会出现大型高速货运飞机的市场吗？他们会说，不可能，谁会想空运货物呀。既然指望飞行员判断商业航空的未来前途不切实际，我们也没有理由指望科学家能敏锐地观察出类似反公有资源这种系统化的无形威胁。大型制药企业所处的位置更方便观察困局，可它们正在跟基因生产企业展开激战，专利太多威胁创新这种事情还是闭口不谈为妙。

最关键的一点是，药品发明显现出来的结构，与旧式专利法及竞争政策产生了越来越多的冲突。困局的风险，至少应该促使人们思考如何开展更有效的实证研究。药品发明管道的枯竭，也应当刺激大型制药企业放弃不惜一切代价捍卫现有专利制度的立场。达成交易的空间一

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