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第2部分（第1页）

我不是说，没有征用权的体制会运作得好，不是这样。但是通过税收和监管，现代政府无所不能。虽然征用权可以被认为仅仅是另一种（但更具强制性的）监管形式，不过仍然是非常有效而且简易的监管形式。“权力腐败”是一个古老的谚语，它解释了为什么土地征用权常常被滥用（可参见马丁·安德森的经典著作，1964年版的《联邦推土机》）。它允许政府免于通过市场来测试一个项目是否有附加价值，即测验该项目在通过常规市场渠道补偿了土地所有者后，是否还值得进行下去。

在可以预见的将来，从《宪法》中删除征用权条款明显不可行。但是，探讨该条款的收益和成本，或者质疑其合理性仍然是有用的。一个否定的回答可能对法官、立法者还有出于公众利益的土地囤积支持者们有所帮助。

贝克尔

评论

《美国宪法第五修正案》允许政府使用征用权，规定政府可以强制占用私人土地，但是必须以市场价补偿给所有者，而且该条款所阐述的占用仅适用于“公共使用”的情况。（《美国宪法第五修正案》仅限于美国政府使用，但适用于州和地方政府的《美国宪法第十四修正案》的征用权条款却没有“公共使用”的限制。）在凯洛诉新伦敦市案中，新伦敦市占用了私人土地作为再开发建设计划的一部分。在该计划中，所征用的土地会提供给私营开发商修建办公大楼和停车场。

这个案件是否判“对”了，取决于个人对《宪法》条文的理解，这可能与“公共使用”的原始规定和最高法院之前的判决有所背离。我希望从法律问题中走出来，提三个实际问题：到底什么时候使用征用权是合理的？当占用私人用地是为了改做其他私用，而不是政府使用（比如邮局或者军事基地）时，这种占用还是合理的吗？凯洛诉新伦敦案判决中，《宪法》赋予地方政府的权力是被滥用了吗？

一般说来，在开放的市场中，政府想要哪块土地就应该像其他人一样花钱购买。如果政府可以征用土地而无须支付足价，其影响结果是，对社会来说，政府付出的成本比土地实际价值小。对政府来说，要是通过市场购买土地（这是一项私人成本而不是社会成本，因为政府必须支付足价才能得到它们）比征用土地更昂贵，政府就会选择征用土地作为替代。这个观点的假设前提是，政府想要得到土地，并试图使其自身成本最小化，而不是使社会总体成本最小化。然而，这个假设是理想化的。

第二章　产权保护与公众利益（3）

当政府真的以征用权占用了私人土地，它就必须以土地的市场价补偿给所有者，但是市场价可能比所有者的心理价格低一些；否则，土地所有者就会以市场价卖给政府，也不会出现征用权的问题了。一般说来，在所有者看来，其土地价格远远高于市场价格（这就是该土地属于他，而不是其他任何人的原因），因为土地的地理位置和附属设施（这是他购买该房产，而不是其他房产的原因）正合他的心意或是正满足他的需要，也可能出于搬家成本太高的考虑。房地产是一种高价商品，因此，一个特定地块的所有者通常会索要一个高于市场价的特定价格。征用权的作用就是通过税收降低这个特定价格。如果市价是x美元，总价（包括特殊价格）是美元，接着如果政府以征用权占用了该土地，政府最终会支付x美元，而所有者就会损失美元。这是一种不合理的税收形式，就如我曾经提到的，它制造了一种假象，即如果一项投入的货币成本低于其社会成本，该投入就是有利可图的，并且最终导致了资源分配不均。

对土地征用权唯一公正的解释是，有时土地所有者会试图尝试“顽固抵抗”，在没有土地征用权的情况下，他可以得到一种垄断租金。最明显的例子是关于有通行权的公司（如铁路或是管道），它需要每一个反对出让自己土地的业主的妥协，才能在两个地点之间通行。每个土地所有者得知了这一点后，都会在这种激励下进行抵抗，除非道路公司支付一个非常高的价格，否则他们就拒绝出售。每一个土地所有者都希望成为最后的顽固抵抗者；倘若不是最后一个，得到的补偿会少得多。

多数有道路通行权的公司是私营的，这回答了我的第二个问题：征用权的基本原理与行使征用权的主体是政府还是私营企业无关。

道路通行权公司不是唯一一类为使用征用权而辩护的私营企业。其他情况下也存在这种争论，例如，一个项目要完成，必须征用大量分散的小块土地，而该项目将产生更大的收益，这种收益比那些土地在现有用途中产生的收益大得多。要从凯洛诉新伦敦市案的判决中分辨该案件是否属于这种情况是不可能的。辉瑞公司已经决定在新伦敦市中心和海港区建造一个占地面积为90英亩的大型研究中心，其中设有办公大楼和停车场。市政府希望该中心建成之后能够吸引其他商家到周围投资。案件原告的住处被划在这90英亩范围之内，如果这些地区到处是房屋（在两个地区共有15座房屋属于原告方），要在这些地区进行建设是不可能的。

然而，法庭并没有讨论凯洛案中是否存在“顽固抵抗”问题，而是认为政府是善意，并且有合理的理由占用土地，因为再开发计划能够为全市和所有居民带来净利润，虽然原告肯定会失去其房产带给他们的特殊价值。但是，如果不存在“顽固抵抗”问题，土地征用权问题就没有讨论的必要了。如果该房产改为他用能够产生比现有用途更大的收益，那么私营开发商就会蜂拥而至，甚至无须市政府的支持。法庭对征用权被滥用的可能性作了审慎的思考；很明显，如果政府把私有财产从个人或公司手里夺走，再转给另一个人，在此过程中总价值并没有提高，这就不是“公共使用”。但是法庭并没有考虑开发计划（如新伦敦开发计划）是否真的能够为履行该计划的政府带来价值增值，或者那些计划是否只是政治寻租行为的产物。因此，法庭判决的实际影响还无从知晓。　txt小说上传分享

第二章　产权保护与公众利益（4）

有可能最高法院只是不愿意被卷入城区开发计划的具体细节中，或者不愿意下级法院介入。就如我已经讨论过的，如果征用的结果是土地最终到了私营企业手中，那么针对这种征用而制定的公平规则是站不住脚的。该判决的另一个辩护理由是，对私人开发土地的限制越多，政府就会越积极地参与开发，这是没有效率的。如果新伦敦市通过征用私人土地而修建了办公大楼、停车场等，那么基于“公共使用”条款限制的质疑不太可能成功，除非最高法院规定“公共使用”仅适用于“顽固抵抗”情形，而且法院愿意逐案判定真正的顽固抵抗情形是否存在。

波斯纳

免费下载与侵权

在案件审判的最后一天，美国最高法院对“米高梅诉格罗斯特案”进行了最终判决，认为上诉法院对格罗斯特的即决审判是错误的，格罗斯特公司向其用户提供免费的软件，使得用户能够建立“点对点”网络，这样电脑中的文件就可以被复制到另一台电脑上（本案还有另一个被告，但是我在本文中将其忽略）。

最高法院的多数意见如下：

在格罗斯特软件所建立的“快速通道”网络上，用户指令可以通过软件索引性能进入另一台电脑，并指定一个超节点，或者可以进入其他一些性能相当的电脑，收集与之建立连接的其他用户电脑上所有文件的临时索引信息。超节点（或索引电脑）会搜索其自身信息，也可能将搜索请求传给其他超节点。如果文件被找到，超节点就把自己的地址显示给发出请求的电脑，然后指令用户就可以直接从目标电脑下载该文件了。复制的文件被存放在指令用户电脑某个指定的共享文件夹内，这样其他用户又可以从此文件夹中下载任何文件。

格罗斯特被音乐和电影的版权所有者告上了法庭，那些人称格罗斯特协助了侵权行为。格罗斯特软件的用户可以不必再购买CD或者DVD，而是在其他用户群的网络里搜索一个拥有版权的音乐或电影文件，如果找到了，他就会复制该文件。这可能构成侵权，最高法院认为有足够证据表明，格罗斯特的“辅助侵权”足以立案。法庭意见大体一致，但是存在几种不同的观点，既冗长又费神。然而，基本原理是简单的，一个简短的观点就足以说明问题。

辅助侵权者是协助实施侵权的人。通过让辅助侵权者承担责任，法律降低了保护版权的成本，因为对于版权所有者来说，将每个分享其文件的人都告上法庭的代价非常大。

这种通用办法不仅仅适用于《版权法》。例如，如果窃贼实施了盗窃，向窃贼出售盗窃工具的人就犯了协同罪和教唆罪。再例如，导致违约发生的第三方应该对受害方负责，即使受害方只控告合同另一方违约。

但是当一种产品同时具有合法和非法用途时，问题就出现了。如果买刀者用刀实施了谋杀，除非卖家知道买刀人的目的就是杀人，否则认为卖刀者应该承担刑事责任就是荒谬的。即使卖家知道买刀人的目的是非法的，他也不必承担责任。一个典型案例是，服装店卖给了一位妇女一件衣服，该店主知道她是一个妓女，而且她会穿着这件衣服去引诱客户。至少在轻罪情形中，我们不希望卖家由于协同犯罪和教唆犯罪而面临承担刑事责任的风险，因为这会使他们对顾客购买商品的目的追问不休；额外的交易成本可能会超过降低犯罪的社会成本所带来的益处。书　包　网　txt小说上传分享

第二章　产权保护与公众利益（5）

就格罗斯特和其他提供文件共享服务公司而言（或者，在格罗斯特案中，它提供的仅仅是软件，不同于早期提供文件共享的耐伯斯特等公司，格罗斯特并没有将文件复制到自己的服务器中，也没有用服务器协助文件共享，它只是提供帮助用户建立共享网络的软件），完全合法的用户是存在的。这种用户的比例足以使下级法院相信，格罗斯特不是一个辅助侵权者。并不是所有的音乐和电影都是受版权保护的（有些版权可能已经过期了）；再者，受版权保护的作品的作者，尤其当作者是新人，并且在努力累积名气（比如一个新的摇滚乐队）时，即使是牺牲掉版税，他们也希望其作品被传播得越快越好。事实上，这些作者愿意让格罗斯特的软件用户免费下载他们的版权作品。

但是，最高法院提出的证据表明，格罗斯特公司软件所支持的文件共享大多数存在侵权问题，这一点格罗斯特公司非常清楚，就像大多数盗窃工具是卖给窃贼的一样，虽然有一些是卖给把自己锁在家门外而想要进去的人，还有一些卖给警察，或者好奇者，或者在使用新工具实施第一次盗窃之前临阵退缩的“准”窃贼。不管合法用途与非法用途相比是多么微不足道，只要合法用途能够使辅助侵权者摆脱对其产品的所有使用，即使他知道大多数用途都是非法的，辅助侵权罪也不会成立。

讨论到这里还没有结束。很荒谬的是，一些侵权行为事实上可能会对版权所有者有利，但是版权所有者因为可以获取版税，所以可能不愿意人们免费获得其作品，这简直就是“既要马儿跑得快，又要马儿不吃草”。如果人们认为他们可以通过“点对点”网络（并行联机）与其他人一起共享一张CD，他们就会为这张CD支付更高的价格，因为这张CD成了一种可以进行利益交换，甚至可以“买到”新朋友的“货币”。如果你喜欢旅游，而且经常随身携带笔记本电脑，有了文件共享你就没有必要把最爱的CD带在身边；在这种情形下，文件共享仅仅是使你更加方便地使用已购买的东西，它会让你愿意付更多的钱，就像你将为一部可以在全世界任何国家使用的手机付更多的钱一样。并且，通过文件共享你可能会喜欢上某一个乐队或是音乐家，而如果无法免费试听，你是不会购买他们的唱片的；当你为版权所有者宣传其唱片的时候，就是文件共享。

不过话又说回来，侵权为版权所有者带来的益处只是一种可能性，还不足以打赢一场辅助侵权官司，甚至不足以打赢一场直接侵权官司，因为这种可能性往往是虚构的。如果格罗斯特案提起上诉，审判将会给格罗斯特一个机会，让其比较版权所有者的收入损失和我之前所列出的潜在利益。如果文件共享软件的提供商遭受被审判的威胁，这将导致很多这类提供商退出市场。

有观点希望不通过法庭让格罗斯特和其他类似企业承担责任，这种观点是一种“新生工业”论。软件工业正欣欣向荣，有人担心强迫软件提供商承担责任会抑制创新，因为即使某类型软件的唯一或主要用途涉嫌辅助侵权，但只要该软件没有被扼杀在摇篮中，它最终还是可能具有重要的合法用途的。但是，在文件共享服务和文件共享软件案例中，由于存在巨大的合法性需求，其用途的合法与否是很难定义。网络中主要是无版权资源的文件共享，在情报系统也是如此——2004年秋天，美国通过的《情报工作改革法》提出建立一种“信息共享环境”，使美国情报机构的众多数据库实现数据共享。此外，辅助侵权责任抑制了创新，而被法律严格保护的知识产权又促进了创新，这两者之间必须进行一种权衡。。　最好的txt下载网

第二章　产权保护与公众利益（6）

格罗斯特案与联邦最高法院多年前判决的比特麦克斯案十分相似。比特麦克斯是VCR的前身。当时，比特麦克斯的最主要用途在于帮助人们录制喜欢的电视节目，然后在方便的时间观看；从这个角度看，录制的目的只是将电视节目放在更方便的时间观看，这显然有利于节目的版权所有者；但是，从另一个角度看，这使得观众可以删掉商业性内容，从而对版权所有者不利，因为版权所有者的主要报酬来自于广告收入。美国最高法院认为，鉴于这种情况的两面性，比特麦克斯的生产商索尼就不是一个辅助侵权者。该判决结果对电影行业来说是一大幸事，因为在此后几年，家庭影碟的销售和出租成为电影行业的中流砥柱，这是电影公司没有想到的。所以，有人认为版权音乐和版权电影的文件共享可能也会给版权所有者自身带来意想不到的好处（甚至超过前面提到的微薄收益）。但是，这种理由的逻辑是辅助侵权没有任何责任可言，因为辅助侵权者提供的产品或服务在将来会有许多非侵权用途的可能性，哪怕该产品或服务目前是由侵权者独享。

有一种可行的折中办法，我们应该予以考虑，那就是为潜在的、想方设法（成本允许的情况下）阻止侵权者使用其产品和服务的“辅助侵权者”提供一个安全的港湾。这些措施可以通过与版权所有者合作来实现。例如，可以要求版权所有者在他们的CD上安置一个永久性电子标签，用于表示一张CD或是从该CD下载的文件属于有版权资源，这样一来，他们就有证据控告辅助侵权者。如果软件供应商向公众提供一种软件，该软件可以阻止标签文件被侵权者复制，那么它就可以免除辅助侵权的责任。这似乎是一个比动用司法系统更加可行的办法，因为司法系统必须逐案判定是否应该让格罗斯特之类的公司承担辅助侵权责任。

波?

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